一、案情

2003年10月18 日，城建公司与水泥公司签订《建筑工程施工合同》，水泥公司将其水泥生产线工程发包给城建公司施工，城建公司又将本案争议的部分工程，即1、烧成窑头、熟料储存库、砂土铁粉煤灰预均化堆场输送2、转运站3、生料均化库基础部分等工程项目转由万XX出资施工承建，2004年12月底完成并交付使用、安装设备、试行并通过验收。

2006年6月l 8日，万XX向某市中级人民法院提起民事诉讼。认为尚欠工程款580万元，因客观原因，现起诉360万元及利息，请求判令水泥公司承担还款责任，城建公司承担连带责任。

水泥公司答辩称，万XX与我公司没有直接合同关系，我公司不承认城建公司与万XX间的违法转包关系，万XX起诉无事实依据，应予驳回。

城建公司答辩称，水泥公司应向我公司支付所欠工程款，万XX作为我公司的工程项目施工管理人员，应得的施工费用应由其与我公司结算。

2006年10月18日，受一审法院的委托，某工程造价公司对争议工程进行评估，作出鉴定报告，确定经争议工程鉴定为7255191．83元。

二、争议焦点

在建筑行业和建设领域，大量的工程存在非法转包、分包、挂靠行为，许多的工程实际上是由没有任何施工资质的个人完成的，这些没有任何施工资质的个人即我们通常所说的“包工头”。而一旦建设单位、施工单位与包工头发生工程款项纠纷，争议颇大。作为无资质实际施工人的包工头，所能主张的工程款项范围是什么？或者说，包工头能主张哪些工程款？

三、法院裁判

一审法院查明，万XX在水泥公司领取工程款3521838．29元，在城建公司领取工程款622500元，合计4144338．29元，二者相抵，水泥公司尚欠万XX工程款3110853．54元。一审法院认为，讼争工程是城建公司分包给万XX的，万XX与城建公司已全面实际履行了合同，万XX与城建公司形成了事实上的分包权利义务关系。城建公司作为转包人应对发包方水泥公司拖欠万XX的工程款本金及利息承担连带清偿责任。故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款第(一)项、第十八条第一款 第(一)项、第二十六条之规定，某市中级人民法院作出民事判决：一、水泥公司应付给万XX工程款3110853．54元；二、水泥公司应支付拖欠的工程款利息给万XX(按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算)；三、城建公司对水泥公司应支付给万XX的上述工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回万XX的其他诉讼请求。诉讼费及鉴定费共98072元，由万XX负担41614．4元，水泥公司负担56457．6元。

水泥公司不服一审判决，以一审答辩理由和鉴定报告不能作为本案的定案依据为由，向某高级人民法院提起上诉，请求驳回万XX的一审诉讼请求，城建公司没有提出上述，以原审被告的身份参加了二审的诉讼活动并答辩：“万XX不是合同当事人，也不是实际施工人，只是其公司的管理人员，不是适格的原告；即使认定其为实际施工人，其也无权主张全部工程款，因城建公司派出了所有施工管理人员，投入了资金成本和劳动力成本，也是工程的实际施工人，故万XX只能得到工程造价的直接费用，其他费用应当由有资质的城建公司所得”。

二审法院审理认为，争议工程由万XX实际施工，水泥公司仅支付部分工程款给万XX，对尚欠部分应继续支付。由于万XX无施工资质，其与城建公司间的转包关系为无效行为，根据民法通则第一百三十四条规定不应从工程中取得利润，且工程应按非等级资质结算工程款，万XX只应对其施工的成本进行结算。故原审适用法律错误。本案工程经鉴定，造价为7255191．83元。其中直接费为5558984、93元，其他费用为692256．17元，独立费(包括材料价差为950645．76元、安全文明施工费为53304．98元)为1003950．73元，万XX应得的工程款数额为6509630．69元。万XX已实际从水泥公司领取工程3521838,29元，从城建公司领取工程款622500元，合计共领取工程款4144338．29元，故城水泥公司应继续支付尚欠工程款2365292．4元给万XX。并作出了民事判决：一、撤销某市中级人民法院一审民事判决；二、水泥公司应付给万XX工程款2365292．4元；三、水泥公司应支付拖欠的工程款利息给万XX(利息计算：以2365292．4元为本金，从工作2006年12月29日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算至执行完毕之日止)；四、城建公司对水泥公司应支付给万XX的上述工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回万XX的其他诉讼请求。一、二审诉讼费及鉴定费共131144元，由万XX负担65572元，水泥公司和城建公司共同负担65572元。

四、笔者作为城建公司代理人点评如下

本案从时间跨度上历经几年，从一审至二审，争议的核心问题却只有一个，即：包工头（）实际施工人能主张工程款的那些部分？笔者认为，二审判决是正确的，即无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，包工头只能主张工程直接费用。理由如下：

（一）无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，符合我国合同法的原理。

按照《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。确立了合同无效之后，当事人不能就无效行为取得民事权益，所以，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条第一款第(一)项的规定，应当包括几种不同情况，其中之一，作为无施工资质的包工头，在合同无效之后，其只能主张施工成本，而不能据此再取得计划利润和其他费用。所以，实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，符合我国合同法的原理。

（二）无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，符合我国的政策方针。

我国在建设领域的基本政策方针主要是二点，一是百年大计，质量为本；二是保护农民工的合法利益，简单来说，就是要保障农民工的工资。首先《中华人民共和国建筑法》的相关规定，《司法解释》第二条的规定，充分的体现要求质量第一，建设工程首先要保障质量合格，只有工程验收合格了，无资质实际施工人，才能主张部分工程款项，否则，不能主张任何工程款项。其立法的原意，还是要强调工程的质量问题。其次，《司法解释》第二十六条的规定，虽然突破了合同法的相对性原理，给予了无资质实际施工人直接向发包人、转包人主张工程款项的诉讼权利和民事权利，但是根据《司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，其实还是着重打击了违法分包、非法转包的“黑合同”的无效行为，支持有资质施工单位依法签订的“白合同”的有效行为。也就是说，确立和区分了无效合同与有效合同之间的不同效力和法律后果，否则，如果无效合同与有效合同都一样的进行工程款项的结算，有不同等级资质的实际施工人都按照合同的约定支付全部的工程款项，那么，我国目前确立和实施的施工企业的资质等级制度，以及法律规定的无效合同与有效合同之间的不同效力，将毫无意义。所以，从司法解释的具体规定来说，也是确定了无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，而不能主张全部的工程款项。

（三）无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，符合区分不同的实际施工人的实际情况。

《司法解释》第二条、第二十六条的规定，表明实际施工人可以主张工程款项，但我们要区分不同的实际施工人。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四条、第二十五条、第二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。可见“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”是不同的。所以《司法解释》规定的“实际施工人”应当包括有施工资质的“实际施工人”，即违法分包的情况，一般为低资质挂高资质的情况；也包括没有施工资质的承包人，即通常为包工头，一般为非法转包和挂靠施工的情况。这二种情况是应当区分开来的。而根据《民法通则》、《合同法》规定不能由此无效合同取得利润。鉴定按照城建公司的资质进行结算，原判以该鉴定报告作为工程造价的依据，且判决全部工程款项归万XX所有，当属适用法律错误。

（四）无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，在工程造价定额当中可以确定，在司法实践当中，具有操作性。

根据建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知 ，即(建标[2003]206号) 文件，其中：一、《费用项目组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。同时，按照1998年工程定额或是2002年工程定额规定，建设工程的定额项目基本包括以下的项目：定额直接费用；综合费；独立费（主材料价差、文明施工费、税内独立费、其他费用）；劳动保险费；劳动定额测定费；三项税金等，在工程非法转包的前提下，无资质实际施工人只能主张定额项目当中的定额直接费用，以及事实上已发生的材料款及主材料价差，不能主张定额项目当中的综合费；劳动保险费；劳动定额测定费；三项税金等，即不能主张间接费和税金及利润。这在司法实践和实际审判当中，法院可以委托具有工程造价鉴定资质的评估机构，按照建设工程造价的定额项目，评估出每一个项目的工程造价具体数目，并据此作出判决。本案当中，某高院再审合议庭就是要求某工程造价咨询公司再次按照工程造价定额，确定每一个项目的工程造价具体数目，从而判决万XX在本案当中，只能主张工程定额当中的直接费用和主材料价差共为6509630．69元。

综上，笔者认为，无资质实际施工人所能主张的工程款项的范围，应当只包括施工成本，不能主张间接费用和税金及利润。即无资质实际施工人只能主张工程造价定额项目当中的定额直接费用，以及事实上已发生的材料款及主材料价差，不能主张定额项目当中的综合费；劳动保险费；劳动定额测定费；三项税金等其他项目的费用。

五、启示

我国法律规定和政策规定，在建筑工程领域内进行施工的应当是有施工资质及相应等级的企业，个人是不允许进行建设工程施工的。有施工资质及相应等级的企业，将工程非法转包、违法分包或是允许个人挂靠施工，不仅仅会让工程质量不能保证；建筑市场不能进行有序竞争；也会给施工企业本身带来损失。